Р Е Ш Е Н И Е 8 гр. София, г. АПЕЛАТИВЕН СПЕЦИАЛИЗИРАН НАКАЗАТЕЛЕН СЪД, II състав, в закрито заседание на четиринадесети март две хиляди и т

Препис

1 Р Е Ш Е Н И Е 8 гр. София, г. АПЕЛАТИВЕН СПЕЦИАЛИЗИРАН НАКАЗАТЕЛЕН СЪД, II състав, в закрито заседание на четиринадесети март две хиляди и тринадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕМИЛИЯ ПЕТКОВА ЧЛЕНОВЕ: 1. НЕЛИ СИГРИДОВА 2. ДРАГОМИР КОЯДЖИКОВ Сложи за разглеждане ВНОХД 20 по описа за 2013 г.на АпСП, докладвано от съдия Сигридова, за да се произнесе взе предвид следното С присъда от г. постановена по НОХД подсъдимия Е. А. Н. Е.: роден на год. в гр.а., с адрес: гр. С. българин, български гражданин, висше образование, женен, неосъждан., собственик на ЕТ О. е признат ЗА ВИНОВЕН в това, че в периода от г. до г. на територията на гр.софия е образувал организирана престъпна група, с участници П. С. А., К. Г. К. и Р. М. П., създадена с цел да върши престъпления по чл.244,ал.1 от НК и по чл.354а, ал.1 от НК на територията на Република Австрия като на основание чл.303 НПК го осъжда за престъпление по чл.321, ал.3 пр.1, т.1 вр.ал.1,пр.1 НК вр.чл.55 НК на ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА за срок от ТРИ ГОДИНИ.. ИЗПЪЛНЕНИЕТО на така наложеното наказание е отложено на основание чл. 66, ал. 1 от НК за срок от ПЕТ ГОДИНИ, считано от влизане на присъдата в сила. Със същата присъда подсъдимия. Е. А. Н. е признат ЗА НЕВИНОВЕН в това, че в периода от г. до г. на територията на гр.с. е ръководил организирана престъпна група, с участници П. С. А., К. Г. К. и Р. М. П., създадена с цел да върши престъпления по чл.244,ал.1 от НК и по чл.354а, ал.1 от НК на територията на Република Австрия като на основание чл.304 НПК го оправдава по обвинението за престъпление за престъпление по чл.321, ал.3 пр.1, т.1 вр.ал.1,пр 2 НК. С присъдата подсъдимия. Е. А. Н. е признат ЗА НЕВИНОВЕН в това, че на г. в гр. София, на бул. Ш. п." в близост до кръстовището с ул. Н. К.", с цел да набави за себе си имотна облага принудил П. С. А., чрез заплашване (че ще го ликвидира) да извърши нещо противно на волята му - на г.да подпише пълномощно в полза на Е. А. Н., нотариално заверено от нотариус Б. Н., Нотариус 142 при СГС, пълномощно с право на управление и разпореждане /продава, дарява, заменя, ипотекира и други/ от негово име и за негова сметка със собствения му недвижим имот, находящ се в гр. С., С. община, Район С.", в жилищната сграда на улица Г. О.", а именно - апартамент, находящ се във вход на, със застроена площ от / деветдесет и шест цяло и петдесет стотни) квадратни метра, заедно с принадлежащото му избено помещение 14 (номер четиринадесет) с площ от 9.10 (девет цяло и десет стотни) квадратни метра, както и заедно с принадлежащите му 3.28 % идеални части от общите части на жилищната сграда и също толкова идеални части от общите части от правото на строеж върху поземления имот, в

2 който е построена същата и гараж 12 (номер дванадесет), находящ се на първи надземен етаж в жилищната сграда, със застроена площ от (двадесет и седем цяло и четиридесет и шест стотни) квадратни метра, заедно с 0.94 % (нула цяло деветдесет и четири стотни процента) идеални части от общите части на жилищната сграда и също толкова идеални части от правото на строеж върху поземления имот, като договаря с когото намери за добре и при цена и условия, каквито прецени за целесъобразни с оглед добра защита на негови права и законни интереси, и с това му причинил имотна вреда в размер на / седемдесет и девет хиляди/ лева - стойността на продадения на г. на Б. Д. Й. горепосочен недвижим имот, като изнудването е при условията на чл. 213а, ал. 2, т. 1 - придружено със заплаха за убийство -като на основание чл.304 НПК го оправдава по обвинението за престъпление по чл. 214, ал. 2, т. 1, пр. 1 вр. ал. 1 вр. с чл. 213а, ал. 2, т. 1НК. С присъдата на основание чл.59, ал.1, т.1 НПК е приспаднато времето през което Е. А. Н. е бил с мярка за неотклонение задържане под стража по настоящото дело, считано от г. до г. включително. С присъдата подсъдимия Е. А. Н. е ОСЪДЕН да заплати в полза на Държавата сумата лева от които разноски по додебното производство в размер на лева и лева разноски по съдебното производство,представляваща съответната част от разноските по делото на основание чл. 189, ал. 3 от НПК. Срещу осъдителната част на така постановената присъда е постъпила въззивна жалба от адв. Б. М. и адв. Л. С., защитници на на подсъдимия Е. Н.. Защитата се оплаква, че не се доказва по безспорен и категоричен начин вината на подсъдимия. Твърди се, че по делото липсват годни и достоверни доказателства водещи до единствено възможния извод за вина на подзащитният им и молят той да бъде оправдан. Срещу оправдателната част на присъдата по отношение на престъплението по чл.214 ал.2 т.1 пр.1 вр. ал.1 вр. чл.213а ал.2 т.1 от НК е постъпила частна жалба от адв. Л. Д., повереник на частния обвинител П. С. А.. В жалбата се твърди, че от проверения в хода на съдебното следствие доказателствен материал обвинението срещу подс.н. е доказано по безспорен и категоричен начин. Сочи се, че първоинстанционният съд неправилно не е кредитирал показанията на свидетелите П., С., Т. Н., И., А. К.. твърди се още, че престъплението се доказва и от показанията на св. Д А.. Поверениците считат, че съдът неправилно е кредитирал показанията на св.б.н. и че при разпита на същата са допуснати съществени процесуални нарушения. Неправилно били кредитирани и показанията на св. Б. Й. и П. Л.. В подкрепа на обвинителната теза повереникът на П. сочи и съдебно-психиатричната експертиза изготвена на пострадалия и моли оправдателната присъдата да бъде отменена в оправдателната й част по отношение на престъплението по чл.214 ал.2 т.1 пр.1 вр. ал.1 вр. чл.213а ал.2 т.1 от НК и бъде постановена нова присъда, с която подс. Н. да бъде признат за виновен в извършване на това престъпление. По делото е депозиран протест от прокурор от СГП протестира присъдата изцяло в оправдателната й част, като в протеста се сочи, че изводът на съда относно недостатъчност на доказателствата за ръководната роля на подсъдимия в ОПГ са недостатъчни за осъдителна присъда и неправилен. Твърди се още, че от свидетелските показания, може да се направи безспорен извод за това, че подс. Н. е осъществил състава и на престъплението по чл. по чл.214 ал.2 т.1 пр.1 вр. ал.1 вр. чл.213а ал.2 т.1 от НК. Иска се отмяна на присъдата в оправдателната й част и постановяване на нов съдебен акт, с който подс. Н. да бъде признат за виновен в извършване на престъпления по чл.321

3 ал.3/ред. ДВ бр.62 от 1997г-, изм. ДВ бр.21 от 2000г., изм.дв бр.92 от 2002г./ и по чл.214 ал.2 т.1 пр.1 вр. ал.1 вр. чл.213а ал.2 т.1 от НК. В съдебно заседание прокурорът от АСпП поддържа изцяло протеста и моли подсъдимият Н. да бъде признат за виновен по отношение на престъпленията, за които е бил оправдан от първоинстанцинният съд, като му бъде наложено наказание в претендирания от държавното обвинение размер пред първоинстанционният съд, както и присъдата да бъде потвърдена в осъдителната й част. Поверениците на частният обвинител адв. Д. и адв. С. поддържа жалбата си и молят за постановяване на осъдителна присъда по отношение на подс.н., по отношение на престъплението по чл. 214 ал.2 т.1 пр.1 вр. ал.1 вр. чл.213а ал.2 т.1 от НК. Към тона становище се придъединява и частният обвинител П. А. В съдебно заседание пред въззивната инстанция, защитата на подсъдимия Е. Н. в лицето на адв. М. и адв.с.,молят присъдата да бъде отменена в осъдителната й част като подс. бъде признат за невиновен за това, че е организирал ОПГ и да бъде потвърдена в останалата й част. АСпНС, като прецени наведените от страните доводи във връзка с данните по делото и след като сам служебно провери правилността на атакуваната присъда по реда на чл.314 от НПК, намери за установено следното: На г. СГП е внесла ОА в СпНС, срещу подс.е. А. Н. за извършени престъпления по чл.321 ал.2 /ред.дв бр.62 от 1997г.,изм.с ДВ бр.21 от 2000г.,изм.ДВ бр.92 от 2002г./ пр.1 т.1 вр. ал.1 пр.1 и пр.2 от НК и по чл.214 ал.2 т.1 пр.1 вр. ал.1 вр. чл.213а ал.2 т.1 от НК. Първоинстанционният съд не е изпълнил задълженията си по чл.248 и сл. НПК, като по този начин е допуснал съществено процесуално нарушение произтекло от процесуалните нарушения извършени от прокурора при изготвяне на обвинителния акт. Настоящият съдебен състав намира, че в обстоятелствената част на обвинителният акт липсва разбираемо и логично издържано изложение, от което да се изведе наличие на престъпно сдружение по см. На чл.93 т.20 от НК и в частност, че подсъдимият Е. Н. е образувал и ръководил ОПГ. В обстоятелствената част на ОА по отношение на престъплението по чл.321 ал.2 /ред.дв бр.62 от 1997г.,изм.с ДВ бр.21 от 2000г.,изм.ДВ бр.92 от 2002г./ пр.1 т.1 вр. ал.1 пр.1 и пр.2 от НК,която прочем е твърде схематична е описан начина по който подс.н. е предложил на С. да извършват съвместна престъпна дейност, като ролята на подсъдимият е била да осигурява инкриминираните вещества наркотични вещества и неистински парични знаци, а на свидетеля да ги продава в Р.Австрия. С. се свързал със свидетелите Г. и П. и с подс.н. и те снабдявани от подс.н. с наркотични вещества и неистински парични знаци започнали да ги превозват от Р.България до Р.Австрия, където ги предавали на С.. От своя страна С. изпращал по тях част от сумите, които получавал при разпространение на наркотичните вещества и неистински парични знаци, които суми били предавани на подс.н..след тази изключително схематична фактическа обстановка, в едно изречение декларативно е заявено, че подс.н. е организатор и ръководител на организираната престъпна група. Липсва каквато и да е фактическа конкретизация относно начина, по който подсъдимият организирал ОПГ т.е. как е съгласувал волите на участниците в групата,за да бъдат създадени трайни взаимоотношения помежду им във връзка с тяхното участие в престъпното сдружение.

4 По същият начин стои въпроса и относно ръководната роля на подс.н.. И тези твърдения отново са твърде декларативни и лишени от надлежна конкретизация.не са посочени връзките между участниците в групата нито устойчивостта им, ролята на всеки от тях в групата, както и по какъв начин и кога подсъдимият е давал нарежданията си и към отделните участници в групата,както и съгласието на последните да се подчинят на волята му във връзка с твърдяната престъпна деятелност. В обстоятелствената част на обвинителния акт, следва непременно да се очертаят всички онези факти и обстоятелства така, както изисква чл.246 НПК. Именно в рамките на описаните фактически положения в обвинителния акт съдът разглежда делото, а обвиняемия може да се защитава единствено срещу фактите и обстоятелствата описани в обстоятелствената част на обвинителния акт, въз основа на които се твърди, че е осъществил съответните форми на изпълнителното деяние. В Тълкувателно решение 2 от г. по н. д. 2/2002 г., ОСНК на ВКС, задължително за приложение от съдилищата, изрично е посочено че "главното предназначение на обвинителния акт е да формулира така обвинението, че да определи предмета на доказване от гледна точка на извършеното престъпление и участието на обвиняемия в него, и по този начин да се поставят основните рамки на процеса на доказване и осъществяване правото на защита". В т на ТР 2/2002г. се посочва, че "В обстоятелствената част на обвинителния акт задължително трябва да се посочат всички факти, които обуславят обективните и субективните признаци на престъплението, както и участието на обвиняемия в него." Не може да има спор, по аргумент на чл.246 НПК, че прокурорът задължително трябва да посочи фактите, които обуславят съставомерността на деянието и участието на обвиняемия в неговото осъществяване, а липсата на описание на факти от тази категория, съгласно цитираното по-горе ТР, винаги съставлява съществено нарушение на процесуалните правила, тъй като води до ограничаване правата на подсъдимите. На тази основа се преценява както съдържанието на обстоятелствената част на обвинителния акт, така и диспозитива на обвинението, съобразно необходимостта от съответствие и логическа връзка между тях. В случая в обстоятелствената част на ОА, липсва описание на онези факти, които изпълват със съдържание диспозитива на обвинителния акт и разкриващи участието на подсъдимия Н. в изпълнителните деяния, за които са му повдигнати обвинения. В случая липсва на ясно формулирана позиция на държавното обвинение по фактите и обстоятелствата, релевантни за предмета на доказване по чл. 102 НПК. Непосочването ясно и конкретно на всички обективни и субективни признаци на престъплението, както и начина на участие на обвиняемия, в него обективния принос на всеки един от участниците в извършваното престъпление и различната му степен на участие, ако такава се извежда от доказателствата по делото, винаги води до невъзможност обвиняемият да узнае точните параметри, в които следва да организира защитата, което от своя страна винаги се явява отстранимо съществено процесуално нарушение. Освен това в обстоятелствената част на обвинителният акт се съдържат твърдения за факти и обстоятелства, за които липсват доказателства да са събрани по съответния процесуален ред. Касае се за до твърденията на л.2 и л.3 от същия, за датите на които подс. Н. е осигурил инкриминираните вещества, които в последствие С. разпространявал на територията на Р.Австрия. Това е така, тъй като по досъдебното производство липсва молба за правна помощ и съдействие отправена до компетентните власти на Р.Австрия,

5 както и във връзка с какво те са изпратили приложение по делото документи. При изготвянето на ОА, прокурорът следва да се позовава само и единствено на доказателства събрани по реда на НПК, а в случая липсват такива, от които да е видно, че е спазена процедурата на чл.471 от НПК, т.е. ползавни са такива, които не са събрани по реда на чл.105 ал.2 от НПК. Що се касае до обвинението по чл.214 ал.2 т.1 пр.1 вр. ал.1 вр. чл.213а ал.2 т.1 от НК в ОА липсва аргументирано изложение по отношение на субективните признаци на състава на това престъпление. В обстоятелствената част на обвинителния акт не са посочени и доказателствените материали,от които се установяват посочените в него обстоятелства. За прецизност следва да се отбележи, че съгласно разпоредбата на чл.46 ал.1 от НК и с оглед разпоредбата на чл.246 ал.1 от НПК с обвинителния акт прокурорът повдига обвинение ДВ бр.86/от 2005г., в сила от г. Изложеното до тук е достатъчно основание да се приеме, че са допуснати съществени отстраними процесуални нарушения, ограничаващи правото на защита на подсъдимия Н.. Макар и от изложеното до тук да е видно, че са налице достатъчно основания наказателното производство да бъде върнато на прокуратурата, за отстраняване на посочените процесуални нарушения, то в изпълнение на задълженията си по чл.314 от НПК настоящият съдебен състав намира за необходимо да вземе отношение макар и накратко и относно начина, по който първоинстанционният съд е изпълнил задълженията си по чл.305 от НПК. На първо място изложената фактическа обстановка обстановка не кореспондира на доказателствения материал събран в хода на съдебното следствие.не е направен обстоен доказателствен анализ на показанията на разпитаните свидетели, приетата експертиза, както и на писмените доказателства по делото. Липсва задълбочен анализ на показанията на св.к.г., св.п. и св.р. П., по отношение престъпната деятелност на подс. Н. по чл.321 от НК и по точно образувал ли е и по какъв начин престъпното сдружение и имал ли е или не ръководна роля в ОПГ с участници тримата посочени свидетели. Този недостатък е производен и от отбелязания по горе, а именно ползване на доказателства, за които липсват данни, че са събрани по реда на чл.471 от НПК. Що се касае до престъплението по чл. по чл.214 ал.2 т.1 пр.1 вр. ал.1 вр. чл.213а ал.2 т.1 от НК,съдът е приел, че показанията на св.с. Н. са пристрастни,спорни и нелогични, тъй като се е намирал в приятелски отношения с пострадалия А.. В същото време са кредитирани показанията на св.п. Л., въпреки че той от своя страна е в приятелски отношения с подс. Н., като отново декларативно се твърди, че показанията на св.л. кореспондират на останалите гласни доказателства, без обаче да се посочи на кои от тях, т.е. отново сме изправени пред липса на надлежна мотивировка. С случая с показанията на този свидетел съдът е следвало да прояви особена акуратност при изследване на показанията му. Това е така, тъй като свидетелят е призован от защитата на подсъдимия едва в края на съдебното следствие и близо три години след започване на наказателното производство.действително подсъдимия има право да организира защитата си по начин, който счита че най-добре ще охрани интересите му, но за съда остава задължението за особено внимателна преценка на доказателствената стойност на такива показания. Вместо

6 да стори това съдът е отхвърлили искането на поверениците свързани с проверка достоверността на тези показания, а именно да се индивидуализира мястото, където се е провела срещата между пострадалия и подсъдимия и на която среща се твърди, че подс. Н. е отправил закана на С.. Съществуването или не на факта на отправяне на заплаха и възприемането на пострадалия на тази заплаха седи в основата на доказателствените факти на престъплението по чл. 214 ал.2 т.1 пр.1 вр. ал.1 вр. чл.213а ал.2 т.1 от НК. Ето защо е било от особена важност да се провери да се провери дали това място съвпада с твърденията на св.л. или с твърденията на св.н. и св.а.. Съдът е кредитирал изцяло показанията на св.н., като не е отчел обвързаността й с подсъдимия. По отношение разпита на този свидетел е допуснато и друго нарушение. Въпреки възраженията на поверениците, а именно, че в съдебно заседание св.н.е давала показания четейки копие от протокола за разпит, който й е проведен в хода на досъдебното производство, съдът не само не е взел отношение, но е и разрешил това да продължи.освен това извън вниманието му е останал и факта, че свидетелката е получила копие от въпросния протокол от защитниците на подс.н., което обстоятелство е следвало да бъде взето предвид при анализиране на тези свидетелски показания. Освен това по този начин са погазени принципите заложени в разпоредбите на чл.18 и чл.19 от НПК. Следва да се отбележи,че в разпоредбата на чл.122 от НПК изрично са посочени правата на свидетеля, а именно да си служи с бележки за цифри дати и др., което безспорно не включва правото му да чете протокол за разпит проведен от по-рано. Освен това в НПК много ясно е уредена възможността за приобщаване на свидетелски показания в хода на съдебното следствие, когато свидетелят не си спомня факти и обстоятелства, за които е свидетелствал. Съдът се е задоволил да се спре съвсем повърхностно на свидетелските показания на св. К., като освен това ги е интерпретирал неточно и избирателно, но е намерил, че съответстват на останалите доказателства по делото, без да посочи на кой. Що се касае до свидетелските показания на св.к. Г. съдът ги е ценил частично само във връзка с престъпната деятелност на подс. във връзка с престъплението по чл.321 от НК,но напълно ги е игнорирал в мотивината част на присъдата по отношение на твърдяното престъпление по по чл.214 ал.2 т.1 пр.1 вр. ал.1 вр. чл.213а ал.2 т.1 от НК. Кредитирани са и показанията на св.б. Й.. Съдът не е отчел точната роля на този свидетел и участието му по придобиване на жилището на пострадалия. Не се е занимал с въпроса, че този свидетел се е намирал в приятелски отношения с подсъдимия, че е закупил жилището на пострадалия в рамките на няколко дни след като пострадалият е упълномощил подсъдимият /както се твърди под натиск/и без да е изяснил дамли същият действително е заплатил посочената в нотарилния акт сума, на подсъдимия / начина на придобиване на средствата, теглене от банкови сметки и др./. Едва, когато съдът даде отговор на тези въпроси, може да приеме да кредитира св.показания на Б. Й.. Липсата на отговори на тези въпроси, води и до липса на мотиви по отношение достоверността на тези показания. Недостатъчно внимание е отделено и на показанията на св.д. А. и на св.т. Н.. В мотивите си първоинстанционният съд не и извършил и доказателствен анализ на съдебно психиатричната експертиза, чието заключение е прието в хода на съдебното следствие. Поради изложеното настоящият съдебен състав намира, че оценъчната дейност извършена от първоинстанционният съд е неправилна, като освен че липсва необходимата задълбоченост, тя е в разрез с разпоредбите на чл.13 и чл.14 от НПК.

7 Тези нарушения, свързани с оценка на доказателствената съвкупност са довели и до непълнота на приетата фактология. При правилна оценка на доказателствата, вярно и пълно установяване на относимите факти, първоинстанционният съд би стигнал до различни правни изводи за съставомерността на деяниятаизвършени от подсъдимия и в частност на деянието по чл ал.2 т.1 пр.1 вр. ал.1 вр. чл.213а ал.2 т.1 от НК. Част от посочените процесуални нарушения допуснати от първоинстанционният съд биха могли да бъдат преодолени в хода на въззивно съдебно следствие, но както бе посочено и по-горе в настоящето решение в обжалвания съдебен акт са допуснати нарушения от категорията на абсолютните по смисъла на чл.348 ал.3 т.1 от НПК и отстраними, но не от настоящия съд или друг съдебен състав. Това може да бъде сторено само чрез отмяната му и връщането на делото на прокуратура за отстраняването им и реализиране в пълен обем на правомощията му по чл.246 от НПК. Водим от горното и на основание чл.335 ал.1 т.1 от НПК и чл.348 ал.3 т.1 от НПК, АСпНС Р Е Ш И : Отменя присъда от г. по НОХД 33/2012г. по описа на Специализирания наказателен съд 6-ти състав. Връща делото на прокуратурата, за отстраняване на процесуални те нарушения посочени в съобразителната част на решението. Решението е окончателно и не подлежи на жалба или протест. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.