КОМЕНТАР ВЪРХУ ЗАКОНОПРОЕКТА ЗА ОТНЕМАНЕ НА НЕЗАКОННО ПРИДОБИТО ИМУЩЕСТВО Актуализирана версия на текста към 06 април 2012г. Коментарът е изготвен от Иванка Иванова, Директор Правна програма в Институт Отворено общество София и Йонко Грозев, адвокат, Програмен директор в Центъра за либерални стратегии. По-ранна версия на този текст е изпратена в Народното събрание на 05 март 2012 г. Коментарът разглежда основните положения в Законопроекта за отнемане на незаконно придобито имущество (сигнатура 254-01-04), приет на първо четене от Народното събрание на 16 февруари 2012 г. и посочва необходимите промени с оглед привеждането му в съответствие с Конституцията на Република България и нормите на международното право. 1. Относно мотивите за приемане на Законопроекта Проблемите при реализирането на конфискацията на имущество, придобито от престъпна дейност според актуалното българско законодателство са резултат по-скоро от лошо управление и синхрон в работата на компетентните институции, а не са предизвикани от липса на достатъчно правомощия за конфискация. Мотивите на вносителите изрично посочват, че проблемът се корени в недостатъчната ефективност на правоохранителните и правоприлагащите органи. Поради това, към настоящия момент няма достатъчно силни основания да се пристъпва към разширяване на правомощията за конфискация, а по-скоро трябва да бъдат предприети мерки за подобряване на дейността, управлението и координацията между прокуратурата, полицията и сегашната Комисия за установяване на имущество, придобито от престъпна дейност (КУИППД). Съществуват определени разлики между установения у нас режим и практиката в другите държави, които пораждат основните проблеми пред ефективността на КУИППД и които този Законопроект не разрешава. Гражданската конфискация на престъпно имущество в другите държави е допълнителна, а не основна мярка за борба с организираната престъпност и корупцията. Гражданската конфискация не може да се прилага като основна мярка за борба с престъпността, вместо наказателното производство. Точно в посока на подобряване на ефективността на наказателното производство по т.нар. дела от висок обществен интерес трябва да се съсредоточат основните мерки на правителството и у нас. Гражданската конфискация в другите държави е правомощие на органите на предварителното производство, а не на отделен административен орган и произходът на имуществото се установява в хода на истинско разследване, а не чрез проверка. Дори в държавите, където има отделен орган, служителите в него са командировани полицаи или прокурори. Това позволява едновременно и при запазване на тайната на разследването, да се води разследване на престъплението и разследване на обема и произхода на имуществото на заподозрените лица. 1
У нас произходът на имуществото се проверява след като се разследва престъплението и фактите се установяват не в хода на разследване, а в хода на проверка, която не се основава на принципите, които гарантират ефективността на досъдебното производство. Точно по тази причина не може да се твърди, че според предлагания Законопроект процедурата за отнемане на незаконно имущество у нас ще бъде алтернатива на наказателното производство. В другите държави гражданската конфискация е наистина алтернатива на наказателното производство, защото тя съществува като една от възможностите, които органите на досъдебното производство имат при приключване на разследването и към момента, в който трябва да решат дали имат достатъчно доказателства да повдигнат обвинение или не. Предлаганият Законопроект запазва сега действащия у нас режим по отношение на това, че отново произходът на имуществото се установява едва след като друг орган е разследвал престъплението, фактите се установяват чрез проверка, а не чрез разследване и отново за това отговаря отделен административен орган, а не орган на досъдебното производство. Доколкото предлаганият Законопроект не променя нищо в това отношение, не може да се очаква, че той ще допринесе реално за подобряване на ефективността на сега действащия режим. 2. Относно предмета на доказване В настоящата си редакция, Законопроектът предвижда конфискация на имущество, за което не може да се докаже, че е от законен произход - имущество, придобито със средства, за които не е установен законен източник (чл.70). Той подменя досега установения принцип, че се конфискува престъпно имущество с принципа, че се конфискува незаконно имущество. Тази постановка противоречи с принципите, при които е допустима гражданска конфискация според практиката на Европейския съд по правата на човека. Доказването на произход от престъпна дейност на имуществото е задължителен елемент от гражданската конфискация както се прилага в другите държави. Съгласно практиката на ЕСПЧ, не е достатъчно да има повдигнато обвинение, за да се обърне доказателствената тежест по отношение на имуществото. Това е така, тъй като е възможно повдигнатото обвинение да е за престъпление, което не генерира доходи, и да не са налице данни в наказателното производство, за генерирани доходи и имущество от престъплението. Именно поради това, Прокуратурата или Комисията по предлагания Законопроект следва да носят доказателствената тежест, макар и при занижени изисквания за доказване, да представят пред съда доказателства за престъпния произход на имуществото. 3. Относно давностния срок, предвиден в чл.81, ал.1 от законопроекта В настоящата си редакция, текстът не предвижда срок назад във времето, за който Комисията да може да проверява съответствие на придобито имущество и доходи, и в последствие съдът да постановява конфискация. Такива разширени правомощия за конфискация за прекомерни и необосновани. Дори за найтежките престъпления в Наказателния кодекс има предвидена давност. След като по отношение на данъчните вземания законодателят е предвидил 5 годишен давностен срок, подобен срок следва да се предвиди и по отношение на гражданската конфискация. 2
Формулировката на чл.81, ал.1 от Законопроекта позволява текстът да се интерпретира като възможност Комисията да продължава проверката, а следователно и наложените тежести върху имуществото за обезпечение на вземанията на държавата,за срок до 10 г.самата възможност една административна проверка да продължава толкова дълъг срок представлява сериозно ограничение на основните права на гражданите и нарушение на принципа на правната сигурност. Давността би трябвало да се отнася към момента на придобиване на имуществото и текстът на чл.81, ал.1 трябва да бъде съответно редактиран. 4. Относно кръга от престъпления, за които се предполага, че генерират печалба В предлагания вид Законопроектът няма да бъде инструмент за преследване на организираната престъпност и корупцията по високите етажи в България, защото неоправдано изключва от действието си значителен кръг от престъпления, които могат да генерират печалба. Буди недоумение изключването на чл.167-167а от НК търговията с гласове; чл.172а престъпления против интелектуалната собственост; чл. 182а търговия с бебета; чл. 206 обсебване, чл. 235 престъпленията срещу горския фонд, както и изключването на някои от общите стопански престъпления. Определянето на кръга от престъпления трябва да се извърши аргументирано, въз основа на данни за това, кои от предвидените в Наказателния кодекс състави са с най-висок риск да генерират престъпни печалби. Такъв анализ няма включен в мотивите към законопроекта. Важен проблем е също така, че в настоящият си вид Законопроектът не съдържа достатъчно гаранции, че Комисията ще се съсредоточи върху най-тежките случаи, които по определение ще бъдат и по-трудни за успешно реализиране. В същото време съществува реален риск, Комисията да се насочи към преследване на малозначителни случаи, чието преследване би било значително по-лесно, в стремежа си да отчете висок брой успешни случаи. Поради това, следва да се засилят гаранциите, че Комисията ще внася искания в съда, само в случаите, в които е събрала достатъчно доказателства за разминаване между доходите и имуществото по-голямо от 250 хиляди лева и когато става въпрос за резултат от наистина тежка или организирана престъпност, която не може да бъде санкционирана по наказателно правен ред. 5. Относно промените в структурата и организацията на Комисията Проектът предвижда Председателят на Комисията да се назначава от Министър-председателя, а заместникът и 3-мата членове да се избират от Народното събрание с обикновено мнозинство. Изцяло е пренебрегната препоръката на Венецианската комисия за избор на членовете на Комисията от Народното събрание с квалифицирано мнозинство. Тази препоръка на Венецианската комисия е особено важна и решението Народното събрание да не се съобрази с нея би било особено погрешно. При изключителните правомощия, които Комисията ще има, трябва да са налице сериозни гаранции срещу партийно-политически злоупотреби с тези правомощия. В настоящия вид на Законопроекта, тези гаранции отсъстват. Защитата на този подход с Конституцията, която изрично урежда въпросите, по които Народното събрание се произнася с квалифицирано мнозинство, е също неубедителен. Конституцията създава гаранции срещу това една власт да не завземе правомощия на друга власт. Конституцията не 3
може да бъде тълкувана като пречка една власт, в случая законодателната, да се ограничи правомощията си, в интерес на по-доброто управление. Проектът предвижда също така създаването на Териториални дирекции на Комисията, разположени в районите на апелативните съдилища. Тази промяна спрямо сегашната структура на Комисията е немотивирана и неудачна, както от гледна точка на рискът от загубване на натрупания опит в сегашната Комисия, така и от гледна точка на опасността поделенията да насочат усилията си върху по-малозначителни случаи. 6. Относно процедурата по подготовка на Законопроекта Трайна практика е вече у нас, и този Законопроект не представлява изключение, да се нарушават изискванията на Закона за нормативните актове по отношението на процедурата по подготовка и внасяне на законопроекти в Народното събрание. Чл.17 от ЗНА изисква след влизането в сила на един нормативен акт, да бъдат проверявани неговите резултати. В този смисъл, към предлагания Законопроект няма приложен доклад с експертна оценка на приложението на сега действащия закон и анализ на причините за ниската му ефективност. Липсата на такъв анализ представлява нарушение на ЗНА. Чл.26 от ЗНА изисква законите да се променят при спазване на принципите на обоснованост, стабилност, откритост и съгласуваност. Мотивите на законопроекта не са убедителни и към тях няма приложени доказателства за обществено обсъждане; това също представлява нарушение на ЗНА. Чл.28 от ЗНА изисква мотивите към проекта за нормативен акт да съдържат описание на: - причините, които налагат неговото приемане, - целите, които се поставят - финансовите и други средства, необходими за прилагането на новата уредба - очакваните резултати от прилагането, включително финансови, ако има такива - анализ за съответствие с правото на ЕС. Мотивите към предлагания законопроект съдържат само най-общи изказвания по отношение на причините и целите и не съдържат абсолютно никакво указание за необходимите средства за прилагане на закона и очакваните резултати. В отсъствието на тези реквизити, Народното събрание не би следвало да разглежда проекта. 7. Относно степента на съобразяване на Законопроекта с актуалните развития в относимото право на Европейския съюз Мотивите на Законопроекта съдържат елементи на анализ за съответствие на предложението с правото на ЕС, но той далеч не е задълбочен и основните му постановки са спорни. Цитираните в мотивите четири рамкови решения на Съвета се отнасят за имущество, придобито от престъпна дейност. От тях не може да се извежда аргумент в подкрепа на процедура за конфискация на имущество, придобито със средства, за които не е установен законен източник. Предметът на отнемане по предлагания у нас законопроект е много по-широк и неясно определен, спрямо посоченото в актовете на ЕС. На 12 март 2012 година, след внасянето на Законопроекта в Народното събрание, Европейската комисия излезе с нова инициатива проект за Директива на Европейския парламент и на Съвета относно запорирането и конфискацията на доходите от престъпления в ЕС. Проектът 4
отново има за предмет имущество, което е придобито от престъпна дейност, а не от незаконна, както предвижда актуалният български законопроект. Целите на Европейската комисия с предлаганата нова директива са: - Да укрепи съществуващите закони за отнемане на имущество, натрупано в резултат на тежка или организирана престъпност - Да улесни конфискуването на имущество, което е ясно свързано с престъпната дейност на осъдени лица - Да улесни отнемането на имущество от трети лица, които са придобили имуществото като са знаели, че то е придобито от престъпна дейност - Да позволи конфискацията на престъпно имущество в случаите, когато не може да се проведе наказателно производство когато заподозреният е починал, укрил се е и пр. - Да улесни налагането на обезпечителни мерки - Да задължи държавите така да управляват отнетото или запорирано имущество, че то да не губи от стойността си. Сега действащият у нас Закон за отнемане в полза на държавата на имущество, придобито от престъпна дейност (2005) съдържа процедури, които гарантират постигането на всяка една от целите, които Европейската комисия заявява с проекта за Директива. На този фон не е достатъчно обоснована необходимостта да се приема нов закон, за да се отговори на тези бъдещи задължения за България. 5