Р Е Ш Е Н И Е 2897 гр. София, 27.04.2016 г. В ИМЕТО НА НАРОДА АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - СОФИЯ-ГРАД, ІX КАСАЦИОНЕН СЪСТАВ, в публично заседание на 22.04.2016 г. в следния състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Антоанета Аргирова ЧЛЕНОВЕ: Миглена Николова Диляна Николова при участието на секретаря Ани Андреева и при участието на прокурора Десислава Кайнакчиева, като разгледа дело номер 2059 по описа за 2016 година докладвано от съдия Антоанета Аргирова, и за да се произнесе взе предвид следното: Производството е по реда на чл.208 чл.228 от Административно-процесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл.63, ал.1 от Закона за административните нарушения и наказания /ЗАНН/. С Решение 14.12.2015 г., постановено по н.а.х. дело 14652/2015 г. по описа на Софийски районен съд, СРС, НО, 95-ти състав е потвърдил Наказателно постановление /НП/ РД-10-98/14.07.2015 г., издадено от председателя на С. срещу [фирма] за извършено нарушение на разпоредбата на чл. 89. ал. 1 ЗРТ, за което на основание чл. 126, ат. 1 вр. чл. 127, ал. 2 ЗРТ на доставчика е наложена имуществена санкция в размер на 3 000 /три хиляди/ лв. В срока и по реда на чл.211, ал.1 от АПК, вр.чл.63, ал.1 от ЗАНН, решението е оспорено от [фирма], с искане за отмяната му. Наведените касационни основания за оспорване са за нарушение на закона и допуснато съществено нарушение на процесуалните правила-чл.348, ал.1, т.2 от НПК, вр.чл.63, ал.1 от ЗАНН. Касаторът поддържа, че при формиране на изводите си, СРС не е взел предвид съществуването на две административнонаказателни производства за едно и също извършено нарушение, както и че по-рано образуваното административнонаказателно производство НД-01-48/27.01.2015 г. не е било прекратено, нито е уведомено дружеството за прекратяването му. В тази връзка неможели да се споделят изводите на съда, че с отбелязването, че по издадения АУАН НД-01-48/27.01.2015 г. няма да
бъде издадено НП, поради ненадлежно призоваване, означава прекратяване на производството. Съгласно чл.52, ал.2 ЗАНН, в случаите на ненадлежно връчване, законодателят е предвидил друга процедура-повторно връчване на акта. Вместо това, в случая бил издаден нов АУАН НД-01-121/14.04.2015 г., без прекратяване на производството по АУАН 01-48/27.01.2015 г. Затова по-късно образуваното производство по втория съставен АУАН следвало да бъде прекратено. Изцяло неправилен бил и извода на съда, че 3-месечният срок по чл.34 ЗАНН не бил изтекъл. В НП било посочено, че датата на твърдяното нарушение е 27.10.2014 г. видно от показанията на свидетелката К., изследването за извършеното нарушение било във връзка с основната дейност на С. по регулярен мониторинг, а не по конкретен сигнал за извършено нарушение. От показанията на актосъставителя ставало ясно и това, че записите са му предоставени като допълнителни доказателства, обосноваващи изследването, като са изискани с изрично писмо на С. от 08.01.2015 г. Това обстоятелство се подкрепяло и от факта, че св.к. е изпратила поканата си за връчване на АУАН НД-01-48/27.01.2015 г., за същото нарушение като това, описано в НД-01-121/14.04.2015 г., на 15.01.2015 г., т.е. преди датата на получаване на контролните записи. Опитвайки се да санира за пореден път действията си при висящо образувано административнонаказателно производство, регулаторният орагн издал нов АУАН НД-01-121/14.04.2015 г.- след изтичане на предвидения в чл.34, ал.1 ЗАНН 3-месечен срок. Неправилното приложение на закона е аргументирано с доводи, че при постановяване на оспореното решение, СРС не взел предвид уредбата, довела до необходимостта от приемане на ограничението в дължината на излъчените реклами чл.89, ал.1 ЗРТ и оттам изцяло неправилен е изводът, че едночасовият период се отнася за всеки едночасов период /60 минути/. Според касатора разпоредбата на чл.89, ал.1 ЗРТ представлява изпълнение на задължението за транспониране на Директива 2007/65/ЕО /чл.18 от която съответства на чл.89, ал.1 ЗРТ/, представляваща изменение и допълнение на Директива 89/552/ЕО. Сочи, че с Директива 2010/13/ЕС са кодифицирани всички изменения на Директива 89/552/ЕО като т.1 на чл.23 съответства на чл.18 от предходните директиви и е запазен текстът Делът на телевизионните рекламни спотове за телевизионно пазаруване в даден едночасов период не надхвърля 20%. Посочената дискреция за първи път залегнала в Тълкувателно съобщение относно някои аспекти от разпоредбите за телевизионни реклами в Директивата Телевизия без граници 2004/С 102/02 по тълкуването на Директива 97/36/ЕО, постановено от Европейската комисия като се предвижда възможността на държавите членки да определят измерването да бъде извършвано в 1. естествен почасов период, започващ от 0 минути и завършващ в минута 59 /или 08:00-09:00 часа/ или 2.плаващ почасов период /overlapping clock hour/, стартиращ от дадена минута след 0 минута от един час и завършва в определена минута от следващия час /например 08:05-09:04 вкл./. В Допълнителните разпоредби към ЗРТ законодателят не дал ясно определение на даден едночасов период и на база на европейската нормативна рамка и тълкуването на чл.18, респ. чл.23 от Директивата, предвид ясното определяне относно дадения едночасов период, регулаторния орган, осъществяващ контрол по спазването на ЗРТ е следвало с ясни указания към доставчиците да определи по какъв начин ще се определя този период, на база на който ще извършва измерването на продължителността на рекламното време, включено в едночасов. Поради това касаторът намира, че не е извършил вмененото му нарушение, съответно потвърждаващото наказателното постановление решение е
постановено при неправилно приложение на закона и следва да бъде отменено. Ответникът по касационната жалба в законоустановения 14-дневен срок не е подал писмен отговор по жалбата. В съдебно заседание пред Административен съд София-град, касаторът, се представлява от юрисконсулт Р., която поддържа жалбата и моли за уважаването й. Ответникът по касационната жалба се представлява от юрисконсулт С., която оспорва жалбата и моли за оставянето в сила на оспореното решение. Участващият по делото прокурор от Софийска градска прокуратура, дава заключение за неоснователност касационната жалба. Съдът, като взе предвид релевираните с жалбата касационни основания по смисъла на чл.348 от НПК и тези, за които следи служебно на основание чл.218, ал.2 от АПК, вр.чл.348 и чл.354 от НПК, намира за установено следното: Касационната жалба е допустима. Подадена е от лице, легитимирано да обжалва, срещу акт, подлежащ на касационен контрол и в законово установения за това преклузивен 14-дневен срок. Разгледана по същество, жалбата е основателна. Приетата за установена по делото фактическа обстановка от СРС е, че с писмо вх. НД-02-19-00-9/16.01.2015 г. доставчикът на аудиовизуални медийни услуги [фирма] предоставил на Съвета за електронни медии D. диск, съдържащ запис на програма,.б.", излъчена на 31.10.2014 г. за времето от 19:00 ч. до 20:00 ч. На 23.01.2015 г. свидетелката Ю. К., старши инспектор в С., прегледала предоставения запис и установила, че на 31.10.2014 г. по програма Б.", във времевия интервал от 19:00 ч. до 20:00 ч. били излъчени два обозначени рекламни блока с общо времетраене 12 минути и 34 секунди. Записът разполагал с вграден таймер, съобразно изискванията на С. спрямо доставчиците на аудио-визуадни медийни услуги, посредством който свидетелката установила времетраенето на всеки от излъчените два рекламни блока. Показанията на вградения таймер съвпаднали с показанията на плсйъра, инсталиран на служебния компютър на свидетелката. С оглед на това на 27.01.2015 г. свид. К. съставила срещу [фирма] АУАН НД-01-48/27.03.2015 г. относно констатираното нарушение на разпоредбата на чл. 89, ал. 1 ЗРТ. Същият обаче бил съставен без доставчикът да е бил надлежно поканен, поради което на проведено на 24.03.2015 г. заседание на С. било взето решение председателят на С. да не издава наказателно постановление въз основа на цитирания АУАН. Протоколът от проведеното заседание бил публикуван на интернет страницата на С., съобразно изискванията на закона. Предвид това на 14.04.2015 г. свид. К. съставила срещу [фирма] АУАН НД-01-121/14.04.2015 г. за посоченото по-горе нарушение на разпоредбата на чл. 89, ал. 1 ЗРТ, съгласно която делът на рекламните спотове и слотовете за телевизионен пазар в даден едночасов период не може да надхвърля 12 минути. При надлежно връчена покана представител на доставчика не се явил за съставянето на АУАН, поради което последният бил съставен при условията на чл. 40, ал. 2 ЗАНН и бил изпратен на общинската администрация за връчване. Върнат бил на С. при отказ на нарушителя да го подпише съобразно чл. 43, ал. 2 ЗАНН. В съставения АУАН свидетелката К. описала подробно съдържанието на включените в двата рекламни блока търговски съобщения, времето, в което били излъчвани, и посочила както времетраенето на всеки от блоковете, така и общата им продължителност, надхвърляща дванадесет минути.
Въз основа съставения АУАН НД-01-121/14.04.2015 г., при идентично фактическо описание на нарушението, председателят на С. издал срещу [фирма] атакуваното наказателно постановление, с което му наложил имуществена санкция в размер на 3 000 лв. за извършеното нарушение на разпоредбата на чл. 89, ал. 1 ЗРТ. СРС е приел за установено още, че нарушението е констатирано на 23.01.2015 г. при преглед на предоставения от [фирма] запис с програмата, излъчена по Б." на 31.10.2014 г. - датата на извършване на нарушението. Изложената фактическа обстановка СРС приел за установена въз основа на събраните по делото гласни и писмени доказателства и доказателствени средства, както следва: гласни - показанията на свидетелката Ю. К., и писмени - решение РД-05-53/31.03.2015 г.; заповед 97/11.07.2012 г.; писмо вх. НД-02-19-00-9/08.01.2015 г.; извлечение от протокол 9 от заседание на С., проведено на 24.03.2015 г.; АУАН НД-01-48/27.01.2015г. Касационната инстанция обсъжда правни, а не фактически въпроси, поради което проверява само законосъобразността на изводите на решаващия съд.касационната инстанция възприема изцяло, съобразно чл. 220 АПК, вр. с чл. 63, ал. 1 ЗАНН, установената от СРС фактическа обстановка. Необосноваността не е касационно основание, тъй като касационната инстанция не е оторизирана да контролира спазването на правилата на формалната логика в оценъчната дейност на въззивния съд по отношение на наличната доказателствена маса. АС-София град не може да подменя вътрешното убеждение на контролирания съд по фактите, включени в предмета на доказване, но само ако не е допуснато съществено процесуално нарушение в процеса на събиране и преценка на доказателствените материали по делото, свързано с процесуална пасивност на съда, в нарушение на задълженията по чл.13, чл.14 и чл.107 НПК, вр.чл.84 ЗАНН или с игнорирането на доказателства или недостатъчната преценка на някои от доказателствените материали за фактите, включени в предмета на доказване, на което сочат данните по делото. СРС е игнорирал и не е обсъдил част от писмените доказателства, съдържащи се в административнонаказателната преписка, във връзка с възражението на въззивника, че е изтекъл 3-месечният давностен срок по чл.34 ЗАНН. В тази връзка липсва изцяло анализ на писмо с изх. НД-02-19-00-9/08.01.2015 г. на С., с което от касатора в настоящото производство са изискани контролни записи от телевизионната програма, разпространена на посочени в писмото дати, сред които и за 31.10.2014 г. от 19.00 часа до 20.00 часа, което е индиция за това, че към тази дата-08.01.2015 г. процесното твърдяно нарушение и нарушителят са открити. Поканата за съставяне на АУАН до [фирма] с изх. НД-02-19-00-9/15.01.2016 г. на С., изготвена от старши инспектор Ю. К. /без оглед на това дали е достигнала до доставчика на медийни услуги/ е цитирана в първия АУАН НД-01-48/27.01.2015 г., съставен за същото нарушение и от същото дл.лице-ю. К., и отново сочи на същия извод. При това положение, след обсъждане на сочените писмени доказателства, вкл. и показанията на св.к., и на действията, чието извършване установяват, дължима е преценка за това дали за установяване на нарушението са били необходими контролните записи, които в случая са били предадени от [фирма] с писмо вх. НД-02-19-00-9/16.01.2015 г.на С., а оттук и от кога тече 3-месечният срок по чл.34 ЗАНН. Така допуснатото нарушение на процесуалните правила, изразяващо се в игнорирането и необсъждането на част от писмените доказателства, съдържащи се в административнонаказателната преписка, е съществено и обуславя отмяната на оспореното решение и връщането на делото за
ново разглеждане от друг състав на СРС-чл.222, ал.2, т.1 АПК, вр.чл.63, ал.1, изр.2-ро ЗАНН. Отделно от това, при новото разглеждане на делото, във връзка с възражението на [фирма], че са налице две административнонаказателни производства за същото нарушение и срещу същото лице, СРС следва да съобрази, че компетентен да прекрати административнонаказателното производство, независимо от основанието за това /чл.28 и чл.54 ЗАНН/, е само административнонаказващият орган-в случая председателят на С.-чл.127, ал.2 ЗРТ. Само за пълнота на мотивите, АССГ намира за необходимо да посочи, че възражението за неправилно приложение на материалния закон е неоснователно. Съгласно чл.89, ал.1 ЗРТ, делът на рекламните спотове и спотовете за телевизионен пазар в даден едночасов период не може да надхвърля 12 минути. Няма спор по отношение на обстоятелството, че в интервала от 08:00 часа до 09:00 часа са излъчени два обозначени рекламни блока с общо времетраене 13 минути и 26 секунди.спорният по делото въпрос дали едночасовият период представлява астрономически час или плаващ едночасов период, намира разрешение в Протокол за изменение и допълнение на Европейската конвенция за трансгранична телевизия /Ратифициран със закон, приет от 38-о Народно събрание на 12.01.2000г., обн. ДВ, бр. 7 от 25.01.2000 г./. Видно от преамбюла на протокола, той е съобразен с приемането от Европейската общност на Директива 97/36/ЕО на Европейския парламент и Съвета от 19 юни 1997 г. за изменение и допълнение на Директива на Съвета 89/552/Е. за съгласуване на някои законови, подзаконови или административни правила в държавите членки във връзка с извършването на телевизионно разпръскване, и има за цел да измени и допълни конвенцията, така че в този акт и в директивата да бъде осигурен единен подход към трансграничната телевизия. В чл.16 изрично е посочено, че чл.12 от Конвенцията придобива следната редакция: 2. Времетраенето на рекламните спотове и телепазарните спотове в един астрономически час не може да надхвърля 20 на сто.. Като част от вътрешното право, по силата на чл.5, ал.4 от Конституцията на Република Б., нормата обвързва задължените лица и не е необходим изричен акт на С. към доставчиците с указание за прилагането й. Анализът на посочените разпоредби обосновава извод, че едночасовият период представлява астрономически час - период от 60 последователни минути, които започват в минута 0 и завършват в минута 59, съгласно общоприетия начин за отчитане на единица време час, а допустимото време за реклама в рамките на този период е максимум 12 минути. Следователно излъчването на рекламен блок/блокове с продължителност над нормативноопределената, съставлява нарушение на разпоредбата на чл.89, ал.1 ЗРТ. Водим от горното и на основание чл. 221,ал.2, предл.2 и чл.222, ал.2, т.1 АПК, вр.чл.63, ал.1, изр.второ от ЗАНН, Административен съд София-град, ІХ касационен състав Р Е Ш И : ОТМЕНЯ Решение 14.12.2015 г., постановено по н.а.х. дело 14652/2015 г. по описа на Софийски районен съд. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на Софийски районен съд. Решението е окончателно и не може да бъде обжалвано и/или протестирано. ПРЕДСЕДАТЕЛ :
: ЧЛЕНОВЕ