О П Р Е Д Е Л Е Н И Е 9 гр. София, 01.02.2016г. АПЕЛАТИВЕН СПЕЦИАЛИЗИРАН НАКАЗАТЕЛЕН СЪД, III състав, в закрито заседание на двадесет и седми януари през две хиляди и шестнадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕМИЛИЯ ПЕТКОВА ЧЛЕНОВЕ: 1. ВЕНЕЛИН ИВАНОВ 2.КРАСИМИРА КОСТОВА като разгледа докладваното от съдията Иванов въззивно наказателно частно дело номер 12 по описа за 2016г. за да се произнесе, съобрази следното: Производството е по реда на Глава 22 НПК образувано от председателя на АСпНС на 25.01.2016г., по повод частен протест на прокурор от Специализираната прокуратура, срещу разпореждане от 08.12.2015г. на съдия докладчик от СпНС по н.о.х.д. 1410/2015г. по описа на СпНС, 15-ти състав, с което в разпоредително заседание е прекратил на основание чл.249 ал.2 вр.чл.248 ал.2 т.3 НПК съдебното производство и върнал делото на прокурора поради допуснати на досъдебното производство и при изготвянето на обвинителния акт отстраними съществени процесуални нарушения, довели до ограничаване процесуалните права на обвиняемите и пострадалите. Протеста е подаден в седмодневния срок по чл.256 ал.4 вр. чл.342 ал.1 НПК, В протеста на прокуратурата, се оспорват основанията за прекратяването на съдебното производство като се твърди, че изтъкнатите нарушения в досъдебното производство и констатираните недостатъци в обвинителният акт не са от категорията на съществените, т.е. не ограничават процесуалните права на обвиняемите. Въззивният съд, като взе предвид доводите в депозирания частен протест на прокуратурата и след като се запозна и обсъди доказателствата по делото на основание чл.348, ал.3, т.1 НПК и ТР 2/2002г. на ОСНК, намери следното: Протеста на прокурор от Специализираната прокуратура е неоснователен, като атакуваното разпореждане е правилно и законосъобразно. В СпНС е внесен обвинителен акт срещу лицата срещу А. А. М., К. С. Ив., В. Х. Р., С. М. К., И. М. И. и П. Ж. П. за престъпления по чл.321 НК, по чл.155 ал.3 вр.ал.1 вр.чл.20 НК и по чл.159в вр. чл.159б вр.чл.159а ал.2 вр. чл.20 НК. Във фазата на подготвителните действия по реда на Глава X. НПК, при проверка на възложеното му съдебно производство, съдията докладчик е констатирал допуснати както на досъдебното производство, така и при изготвянето на обвинителният акт, съществени и отстраними нарушения на процесуалните правила, които са довели до ограничаване процесуалните права, както на обвиняемите така и на пострадалите. По нарушенията допуснати в хода на досъдебното производство. В хода на разследването по ДП 319/2006г. на НСлС, съдията докладчик е установил, че на 07.04.2009г. в 13.35ч., е предявено обвинение на А. А. М., на което не е присъствал упълномощения от него защитник, като заедно с това в пункт 2 на протокола за привличането му като обвиняем (т.44 л.44-л.48) е посочено, че спрямо обвиняемия към същия момент се изпълнява мярка за неотклонение "Задържане под стража". Вписаното съгласие за провеждането на това следствено действие и за последвалия разпит, започнал в 13.40ч. и приключил в 13.45ч., в отсъствието на защитник, представлява флагрантно нарушение на процесуалните правила, доколкото нормата на чл.94 ал.1 т.6 НПК задължава всички действия да бъдат извършени в
присъствието на защитника (в случая упълномощения), независимо от съгласието на обвиняемия. Воден от посоченото в конкретния протокол, съдията докладчик правилно е оценил отсъствието на защитника като допуснато съществено процесуално нарушение, което е въпреки последващото в 15.50ч., самостоятелно предявяване на съставения протокол на защитника. В тази връзка правилно съдията докладчик е посочил, че самостоятелното предявяване на постановлението за привличане на обвиняем в по-късен момент само на упълномощения защитник на М., гарантира самостоятелните права на защитника, но не и интересите на правосъдието и на самия обвиняем. Въззивният състав констатира непознаване на контролираното от прокурора досъдебно производство, доколкото е останало неизяснено дали към 13.35ч. на 07.04.2009г., обвиняемия М. действително е бил с мярка за неотклонение "Задържане под стража". Ако за съдията докладчик посоченото в т.2 на протокола за предявяване на обвинението, че обвиняемия е с мярка за неотклонение "Задържане под стража", логично не е породило съмнение, то за възразяващия с настоящия въззивен протест прокурор, доколкото е и наблюдаващ досъдебното производство и е обмислял и формулирал възраженията си пред въззивната инстанция, съмненията относно действителните процесуални факти за вида на мярката за процесуална принуда към 07.04.2009г. наложена на обв.м. са недопустими. В тази връзка въззивния състав самостоятелно констатира, че обвиняемия е бил с мярка за неотклонение "задържане под стража" по настоящото досъдебно производство, но е видно, че преди момента на предявяване на процесното обвинение същата е била изменена в "Домашен арест" с определение на Софийски окръжен съд от 03.02.2009г. по НЧД 745/2008г. (т.43 л.38-48), потвърдена с определение от 19.02.2009г. по ВНЧД 81/2009г. на САС (т.43 л.53) като мярката "Домашен арест" е следвало да бъде изтърпявана на адреса му в [населено място] [улица]. С оглед посоченото определение на СОС, потвърдено на 19.02.2009г. от САС, с което мярката за неотклонение на М. е била изменена в "Домашен арест", както и от приложените уведомителни писма до ОДП МВР [населено място] на л.87, л.88, л.109, л.151, л.176 и л.185 и л.185 в т.43 по досъдебното производство, за придвижването на обвиняемия за целите на предявяването на материалите по делото до Н. в [населено място], косвено се установява, че очевидно до 25.03.2009г. е бил с мярка за неотклонение "Домашен арест" изпълняван на адреса му в [населено място]. Липсват обаче всякакви доказателства, за това каква мярка за процесуална принуда е имал към 07.04.2009г., като единствените данни в случая са вписаните в протокола за предявяване на обвинение от 07.04.2009г. в пункт 2. Въззивния съдебен състав не установява доказателства по делото, за безспорна проверка на процесуалните факти още повече, че и във въззивният протест не се оспорва, че обвиняемият е бил с мярка за неотклонение "Задържане под стража". Това обстоятелство подлежи на внимателна проверка от прокуратурата след връщането на делото, доколкото това се налага поради факта, че това нарушение не е единственото, което налага връщането му във фазата на досъдебното производство. Същото следва да се съобрази и във връзка с действията по предявяване на разследването, което също е извършено самостоятелно на М. на 10.04.2009г., а на защитника му на 13.04.2009г. На второ място, правилно е посочено от съдията докладчик, че в наказателното производство са налице предявени обвинения за деяния, които не са възпроизведени във внесения в съда обвинителен акт по делото и съответно не попадат в приложното поле на чл.243 ал.8 НПК, а същевременно по делото не се открива съответния
прокурорски акт, определящ процесуалната им съдба. Тези "висящи" обвинения са срещу М. от 23.09.2008г., срещу К. от 24.09.2008г., срещу Р. от 24.09.2008г., срещу Ив. от 22.10.2008г., срещу И. от 17.12.2008г. и срещу П. от 18.12.2008г., както и по отношение обвиненията срещу Ив. и Р. предявени с постановления от 22.12.2008г./т.29,л.131-136, пунктове 8 и 12, за Р./ и от 17.12.2008г./т.29 л. 169-175, пунктове 9 и 14, за И./ за деяния в съучастие както помежду им, така и в съучастие с обв.к. И.. и обв.м., осъществени спрямо пострадалата Ю. В. К. (с предишно име В.). Това нарушение е свързано с правомощията на прокурора по реда чл.243 НПК. Безспорно е, че липсата на съответно произнасяне от прокуратурата, от една страна внася неяснота в обвиненията на обвиняемите, която им пречи адекватно да се защитават, а от друга страна ограничава правните възможности на пострадалите от съответните деяния да потърсят защита на интересите си по реда на чл.243,ал.3 НПК. Декларативните възражения във въззивния протест, по тези процесуални нарушения, неясно защо са насочени към обосноваване на минималните изисквания към съдържанието на обвинителния акт, което в конкретния случай е неотносимо, доколкото се касае за предявени обвинения в досъдебното производство за престъпления срещу личността и останали невключени в него. Нарушения посочени във внесения обвинителен акт. Както е видно от разпоредбата на чл.248 ал.2 т.3 и чл.348, ал.3, т.1 НПК, водещият критерий, за преценка характера на процесуалното нарушение е дали нарушението засяга процесуалните права на страните, чрез тяхното ограничаване. Изцяло основателни са забележките на съдията докладчик за несъответствията при формулирането на обвинението към всеки от обвиняемите, доколкото съобразно обвинителния акт е посочено, че са съучастници по отношение склоняването към проституция и свождането към блудствени действия и съвъкупление на посочените пострадали лица. В атакуваното разпореждане съдията докладчик, след като се запознал с изготвения обвинителен акт правилно е преценил, че е опорочена формата на участие на обв. М. в изпълнителното деяние, доколкото за престъплението по чл.155 ал.3 вр. ал.1 вр. чл.20 ал.2 НК, осъществено в периода от 01.10.2002г. до м.09.2003г. спрямо пострадало лице М. Е. Д., посочено в обвинителния акт /пункт 5 от обвинението на М. в диспозитива на ОА/, че М. е извършил това деяние в съучастие с обвиняемите И., К., Р. и И., като е действал като съизвършител, а от друга страна в съответните обвинения на И., К., Р. и И. за това престъпление /и в постановленията за привличане и в диспозитива на ОА/, прокурорът твърди, че М. е действал като помагач. Противоречието по отношение изпълнителното деяние, обективните и субективните му признаци винаги е съществено процесуално нарушение, което дори е в съгласие с изразените принципни теоретични виждания на прокурора общо посочени във въззивния протест. В този смисъл правилно констатираното противоречие от съдията докладчик, обективно съдейства на прокуратурата за изпълнение на правомощията и по отстраняването на допуснатите съществени нарушения в повдигнатото с обвинителния акт обвинение, поради което въззивния протест е изцяло необоснован. Други нарушения свързани отново с една от формите на инкриминираното изпълнително деяние - образуване на група по отношение на обвиняемия М., правилно съдията докладчик е констатирал и обсъдил, като е поискал отстраняването им. Тук нарушенията са в два аспекта. Първия е относно темпоралните характеристики на осъществяването му, а втория е относно фактическата обоснованост на обвинението в обстоятелствената част на обвинителният акт. Прецизно и правилно е поставен въпроса за противоречието което е залегнало, чрез твърдението, че инкриминираната
група е била организирана /сформирана/ през 1993г., като основни участници в нейното образуване и структуриране били обв.м. и лицето И. И., а в диспозитива на ОА прокурора поддържа становището, че обв.м. е образувал въпросната група през 1998г. Вярно е и посоченото, че липсва каквото и да е описание на факти, свързани с това изпълнително деяние в обстоятелствената част на обвинението. Основателна е и забележката на съдията докладчик, за липсата на описание на конкретните действия на всеки един от обвиняемите в твърдяната задружна престъпна дейност, насочени към оказване на съответно мотивационно въздействие върху пострадалите лица, извършено в инкриминирания период и то след 01.10.2002г. и особено във връзка с теоретичното обосноваване в обстоятелствената част на ОА /л.33-34/, че престъплението склоняване е довършено с факта на оказване на мотивационното въздействие върху пострадалото лице, като дори и не било необходимо да е започнала дейността по проституиране. В тази връзка правилно е насочено вниманието на обвинението върху недостатъци свързани с описанието на престъплението по отношение пострадалата Т. В., доколкото е посочен значителен и непрекъснат период от 01.10.2002г. до 21.08.2006г., в който същата е "склонявана" към проституция и "свождана" към блудствени действия и съвкупление, за което от друга страна в обстоятелствената част няма описание на такива факти. Така, както правилно е отбелязал съдията докладчик, не става ясно, дали чрез така посочения период се твърди за продължено или продължавано изпълнение на съответните форми на изпълнително деяние, още повече, че това не може да се установи и от обстоятелствената част на обвинителния акт. Обвинението не е формулирано ясно, за това дали тези деяния или това деяние, което е осъществявано съвместно и непрекъснато от съучастниците, чрез мотивационно въздействие върху пострадалата В. е продължило в целия период без прекъсване или доколкото това въздействие има еднократен характер, то прокуратурата е имала предвид поредица от еднократни актове в съответния инкриминиран период, но които не са съответно описани в обвинението. Допускайки хипотетично, че вероятно мотивационното въздействие е на неустановена дата в този период, то обвинението следва прецизно да изпълни диспозитива на това обвинение, съобразно правомощията си, за които прокламира във въззивния протест. Така въведената в обвинението неяснота по отношение начина на осъществяване формите на изпълнителното деяние по чл.155 ал.1 и сл. НК съдържа на самостоятелно основание съществено нарушение на процесуалните правила, ограничаващи правото на защита и засягащо процесуалните права на пострадалите. Допълнително, въззивния състав във връзка със задълженията си за цялостна служебна проверка на атакувания съдебен акт, самостоятелно констатира отстраними процесуални нарушения, които не са констатирани от първостепенният съд и които макар да не представляват на самостоятелно основание причина за връщане на делото, за пълнота следва да се прецизират, доколкото внасят неяснота относно задружната престъпна дейност, квалифицирана по чл.159в вр.чл.159а и др.нк. Посочено е, че деянията са осъществени едновременно "в изпълнение на решение или по поръчение на организирана престъпна група". В обвинителните твърдения следва ясно да се разграничи едно от двете квалифициращи по смисъла на чл.159в НК (в ред. до ДВ бр.27/2009г.) обстоятелства. За яснота въззивният състав ще цитира становище на съдията К.Ш. от ВКС, което въпреки незадължителния си характер, настоящия състав изцяло споделя и което е публикувано в анализа на практиката на съдилищата по дела за и престъпления, свързани с организираната престъпност по чл.321 НК и чл.321а НК, а именно:"... При отграничаването на двете законови хипотези, използвани от законодателя като самостоятелни квалифициращи
обстоятелства - в изпълнение на решение на организирана престъпна група и по поръчение на организирана престъпна група може да бъде направен извод, че те имат отношение към субекта на вторичното престъпление. При граматическото тълкуване на първата хипотеза може да бъде направен извод, че извършителят на престъплението е член на групата, предвид това, че той е съпричастен към взимане на решението за извършване на конкретното престъпление, докато при втората хипотеза извършителят е лице, което не е участник в групата и извършва вторичното престъпление по поръчение на организираната престъпна група." Така с оглед възприетото от прокуратурата участие от обвиняемите в такава група, за прецизност обвинението би следвало да използва първата част от това квалифициращо обстоятелство, но не и двете едновременно. Изцяло правилни са изводите на съдията докладчик относно неяснота в позицията на прокуратурата за конкретното участие на всеки от обвиняемите в осъществяване на задружната престъпна дейност, квалифицирана по чл.159в вр.чл.159а и др.нк. В тази връзка посочването на изпълнителните деяния, че обвиняемите в съучастие, набрали, транспортирали, превели през границата на страната и приели пострадалите свидетелки не изпълнява изискванията на чл.246,ал.2 НПК и не покрива минималния задължителен стандарт за описание на времето и начина на извършване на престъпленията и участието на всеки от обвиняемите в тяхното извършване и не съдържа факти, а твърдения без доказателствена основа. Срещу обвинителни твърдения, които не се позовават на факти и доказателства, обвиняемите не могат да упражнят правото си на защита, което в съчетание с липсата на адекватна правна формулировка на обвинението води до нарушения, които са съществени, доколкото ограничават процесуалните права на обвиняемите и са основания за прекратяване на съдебното производство в този стадий на процеса, а доколкото нарушенията са отстраними се налага връщането на делото за отстраняването им. Воден от горното и на основание чл.345 от НПК, III състав на АСпНС ОПРЕДЕЛИ: ПОТВЪРЖДАВА разпореждане от 08.12.2015г. по н.о.х.д. 1410/2015г. по описа на СпНС, 15-ти състав, с което съдията докладчик в разпоредително закрито заседание е прекратил съдебното производство на основание чл.249 ал.2 вр.чл.248 ал.2 т.3 НПК и го върнал на Специализираната прокуратура, поради допуснати на досъдебното производство и в обвинителния акт отстраними съществени процесуални нарушения, довели до ограничаване процесуалните права на обвиняемите и пострадалите. ОПРЕДЕЛЕНИЕТО е окончателно и не подлежи на касационно обжалване и протестиране. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.